案情：2004年，被告人陈某与赵某、林某达成口头协议：由陈某出劳务、赵林二人出资金，三人共同经营某采石场。过程中，陈某利用其单独与某村民小组签订租山合同之机，在签订真实协议后，又采取私刻小组公章、伪造虚假的租山协议、从中抬高山价款之手段，占有了赵某出资的8800元。

分岐意见：对本案的审理存在两种意见：第一种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者采取隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。首先，行为人实施了欺诈行为，具体表现形式有二类，一是虚构事实；二是隐瞒真相。其次，被告人的欺诈行为必须达到使一般人产生错误认识的程度，超出了社会容忍范围。再次，欺诈行为本身可以是作为，也可以是不作为即有告知某事实的义务、但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或继续陷入错误认识而“自愿”处分自己的财产。最后行为欺诈人获取了数额较大的公私财产。本案中，被告人陈某采取了伪造某村民小组公章、虚构山价款等手段，使赵某误以为实，进而“自愿”将彼自己的出资款处分给了陈某，显然陈某的手段符合刑法关于诈骗罪的构成要件，陈某的行为无疑应以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为，本案不构成犯罪，属于民法调整之范畴。

评析：笔者赞同第二种意见。本案中，被告人陈某在为采石场租地时，采取私刻小组印章，伪造另一份假协议来提高山价款，从而占有出资人财产。这种手段看似“诈骗”，因为从表面上看，其确实符合以非法占有为目的，采取了虚构事实之欺诈手段，也达到了非法占有之结果。

   然而，笔者认为，如仅凭此表象来判断本案，该观点是错误的。因为它并没有弄清诈骗罪占有对象即财物之属性。刑法规定的诈骗犯罪诈骗的财产是公私财产，此公私财产的性质要求：“公”是指国家、集体或公司、企事业等单位，不包括个人合伙及合伙企业，且犯罪人不属于“公”之组成人员；“私”要求诈骗人对该“私有财产”没有独立的财产主张权。在本案中，陈某与赵某、林某是个人合伙关系并且有效成立，理由如下：首先，依据我国《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”，尽管陈某没有出资金、实物技术，只提供劳务，但法条中出资的“等”就包括劳务，可见陈某的出资是合法的；其次，依据最高人民法院的司法解释规定，只要有二个以上的无历害关系的人证明当事人之间存在口头协议，个人合伙仍有效成立，陈某与赵某、林某关系是符合上述法律规定的。所以本案的关键就在于弄清个人合伙之合伙人出资之财产属性，那么赵某的出资是什么财产属性呢？按照民法规定：个人合伙的出资财产为合伙人共有财产，显然赵某的出资也不例外，如果说陈某是诈骗犯罪的话，其诈骗数额在刑事司法实践中不仅是无法界定，也是不符合民法关于个人合伙之规定的。       

综上所述，被告人陈某在合伙中，在签订真实协议后，又采取私刻小组公章、伪造虚假的租山协议、从中抬高山价款之手段，占有合伙人出资，实质上是民法中的侵权之债，不属于刑法之调整范畴。